Protección contra el despido arbitrario. (Breves apuntes para un debate)

1.Nulidad del despido arbitrario
2. Estabilidad por convenio colectivo.

b. nivel macro
3. Programas de Pleno Empleo

Notas

I. Sentido del despido arbitrario
a. Posición tradicional dominante
1.Los autores tradicionales consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa y que la indemnización establecida legalmente constituye una transacción. Se basan en la propiedad de los medios de producción, trasladada a los trabajadores considerados “componentes” de la empresa. Han olvidado que la titularidad de los instrumentos de producción no se extiende a quienes los manejan porque los trabajadores, más allá de su ubicación de clase en la sociedad civil, son seres humanos y por consiguiente, ellos y su trabajo se hallan fuera del mercado, con lo que no pueden ser objeto de dominio. Dado que el trabajo no es mercancía, seguir hablando de “mercado de trabajo” es un contrasentido, que deleitaría a Alicia. (3). Por su parte, describir la tarifa indemnizatoria como transacción menoscaba que ésta es un negocio jurídico entre particulares, ausente en el mal llamado contrato de trabajo, ya que es estructurada legalmente. Tales autores desconocen la realidad descripta por Henry Ford en su cruel expresión de que los Estados Unidos habían crecido por el temor al desempleo, que llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de producción (4). Ford sabe lo que los autores tradicionales ignoran u ocultan: el despido arbitrario es buen disciplinador social ya que quien pierde el trabajo, pierde su vida, afirmación exponenciada en una situación de des/empleo, sub/empleo, marginalidad.
b. Posición sistémica
2, El ordenamiento normativo, al utilizar el vocablo indemnización (RCT art. 245), indica que el despido sin causa es una conducta anti/jurídica a la que responde, objetivamente, aquélla. De ahí que la tarifa indemnizatoria no refiera a la actitud personal del empleador ni a los daños causados, por lo que, si, además, ha existido dolo o culpa en aquél y se han causado daños, la reparación integral es la solución. Se complementan, de este modo, anti/juridicidad e i/licitud, la primera con la tarifa indemnizatoria, la segunda con la reparación integral.
3.El régimen laboral, ingenuamente denominado como estabilidad im/propia, permite al empleador despedir sin causa. Esta tesis luce in/exacta en cuanto hay o no hay estabilidad, así como o es de día o o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad im/propia es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie “está fijo pero moviéndose”. Como en su momento le advirtiera al maestro Deveali, la estabilidad im/propia, es funcional al modelo de acumulación porque, a pesar de su in/exactitud, calma a los trabajadores dándoles la ilusión de permanencia en el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad es la regla de su relación.
4.Sistémicamente, el diseño normativo de la relación laboral (RL) en la que el trabajador entrega su actividad productiva (c1) y su actividad creadora (c2) exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración (r) y la segunda mediante la estabilidad (e) y la participación en la toma de decisiones (p).
La tesis puede formularse: RL = (c1 + c2) = [r + (e + p)]
Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relación laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora del hombre en sí. (5). RCT art,.245 describiendo una lisa y llana in/estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in/causado. La tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida. Quien con un mata/fuego apaga un incendio, impide que ocurra, quien camina bajo la lluvia con un im/permeable, no se moja. Al contrario, quien, en vez de usar mata/fuegos, contrata seguros, simplemente recibe una indemnización por el incendio sufrido. Quien sale a la calle sin piloto se moja aunque logre descuento en un Laverrap para secar su ropa.Por tal razón, la contrariedad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido.
5.La estabilidad así receptada en la Constitución es eficaz económicamente porque los trabajadores estables, con garantía de permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar una conducta laboral seria y eficiente. No se puede olvidar que el juego de resultado positivo suma esfuerzos y permite todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en el de resultado negativo (1 – 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ahí que la posición tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no sólo contra la Constitución sino también contra el Mercado.
6. Similar respuesta sistémica ha sido emitida por la Organización Internacional del Trabajo en el convenio 158 ratificado por Australia, Bosnia y Herzegovina, Camerún, Chipre, Eslovenia, España, Etiopía, Finlandia, Francia, Gabón, Letonia, Malawi, Marruecos, Nigeria, Suecia, Ucrania, Uganda, Venezuela, Yemen, Yugoslavia, Zaire, Zambia. Expone una directiva terminante: "no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio" (art. 4). Se deduce que la objetividad es la única causa de extinción, fundamentando la estabilidad laboral, entendida como permanencia en el empleo. Dado que la directiva refiere a las decisiones del empleador ("no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador…") no alcanza a éste, quien siempre puede renunciar al empleo. De este convenio se desprende que un despido no/objetivo es arbitrario y que la consecuencia de un despido arbitrario es la nulidad, debiendo el trabajador despedido ser reincorporado, iguales consecuencias que en el régimen argentino constitucionalmente interpretado. La directiva respecto de la estabilidad es clara, sobre todo entendida en un contexto de amplio des/empleo en el que ha de procurarse no sólo no aumentarlo sino, fundamentalmente, tender al pleno empleo: de ahí que conservar el empleo existente, mediante aquélla, sea fundamental.
7.De la memoria del Director General sobre Trabajo Decente (1999), de su análisis en 2001 y de otros instrumentos de la OIT, se extrae que la estabilidad integra el concepto de trabajo decente (6), objetivo inmediato de la Organización.
II. Respuesta al despido arbitrario
a.nivel micro

1.Nulidad del despido arbitrario
7.La nulidad del despido arbitrario es evidente en la medida que la conducta del empleador colisiona con el derecho humano a trabajar, reconocido en la Carta Internacional, en la Declaración de la OIT respecto de los derechos fundamentales en el trabajo y en la Declaración Socio Laboral del Mercosur
Por ello, se impone la re/incorporación del trabajador despedido y sólo en el supuesto que fuese moralmente imposible, el pago de salarios hasta el momento de la jubilación.
2. Estabilidad por convenio colectivo.
8 Ninguna norma impide a los sujetos negociadores establecer cláusulas de estabilidad en los convenios colectivos, como modo adecuado no sólo de mantener y elevar el nivel de empleo sino también para consolidar y aumentar la productividad o eficiencia de las empresas. La rotación de trabajadores, el menú de precariedad, los salarios reducidos, tesis conservadoras introducidas en estas playas del Sur al comienzo de 1984 , actualmente reiteradas como solución (7) pese a su fracaso demostrado, pueden ser contradichas en los convenios colectivos, para garantizar la justicia y la paz social, más allá de tesis contrarias de la Corte Suprema que, al carecer de base normativa y al no funcionar el alto tribunal como casación, carecen de obligatoriedad. Ejemplos de tal posibilidad son el convenio firmado por el Sindicato de Obras Sanitarias de Buenos Aires (SOSBA) y la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias (FENTOS) con Asurix SA, y el firmado con los mismos actores con Aguas del Gran Buenos Aires, en noviembre del 2000 y en plena aplicación mientras se halla en trámite el proceso de homologación.
b. nivel macro

3.. Programas de Pleno Empleo
9.Sin ellos, el mercado sólo atropella a los débiles, entre ellos los des/empleados y los trabajadores precarios. Por imperio de los valores, sobre todo la justicia social, la solidaridad y la co/operación, cabe plantear el Pleno Empleo como posible porque, todo ser humano tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones dignas de labor, a la protección contra el des/empleo. Si bien no existen recetas para el Pleno Empleo, no cabe dudas de que el des/empleo no se soluciona con la flexibilidad laboral, como se ha comprobado en Argentina.
A partir de allí, caben dos acciones simultáneas:1. discutir inter/disciplinariamente y con activa participación de los sectores sociales un nuevo modelo de desarrollo, basado en el hombre, para construir una democracia cultural, social, económica y política, sin exclusión alguna., 2. explorar instrumentos desde una óptica inter/disciplinaria, entre ellos los siguientes: lanzamiento de obras públicas, entre ellas carreteras, puertos, escuelas, hospitales, con utilización intensa de trabajadores; promoción de sectores productivos privados intensivos en utilización de trabajadores; incentivar medidas financieras destinadas a promover empleo; implementar una adecuada apertura económica sin fáciles adjetivos que ocultan la verdadera apropiación de las riquezas de los países sub/desarrollados por empresas trans/nacionales; lograr que las Naciones Unidas sancionen y apliquen el Código de Conducta de las Empresas Trans/nacionales para que se integren al proceso mundial sin aprovecharse del mismo a su exclusivo o preferente beneficio; instalar en la sociedad civil un proceso acelerado de enseñanza/aprendizaje que ayude a la educación re/currente y a la re/conversión profesional.
¿Utopía?. Tal vez, pero sólo sembrando utopías cosecharemos realidades (8)
10.El Pleno Empleo es posible por ser éticamente imperativo. Resignarse a una elevada tasa de des/empleo es in/correcto desde el punto de vista valorativo. Además, es suicida: ¿alguien puede asegurar que los excluidos del sistema se resignarán a su situación aceptándola como dato im/posible de cambiar? O, más bien, ¿alguien puede dudar que, más temprano que tarde, nuevamente la marea alta alcanzará las playas?