Por decisión de la corte constitucional colombiana, la licencia de paternidad será de 8 días aún en los casos en que sólo el padre sea cotizante. La licencia de paternidad fue concebida por la ley 755 de 2002 que en su artículo 1 contemplo que:
…)El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (…).
Según esta ley, la licencia de paternidad puede ser de 4 u 8 días dependiendo de si uno o los dos padres son cotizantes.
Bien, la corte constitucional mediante sentencia C-174 de 2009 consideró que en cualquier caso la licencia de paternidad será de 8 días.
La corte consideró inexequible la siguiente expresión del artículo 1 de la ley 755 de 2002:
“… cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre…”
Las razones expuestas por la corte para declarar inexequible los apartes transcritos del artículo 1 de la ley 755 de 2002, fueron las siguientes:
La Corte reiteró la existencia de la potestad en cabeza del legislador para configurar el sistema normativo al cual estará sometida la estructura orgánica, administrativa y jurídica mediante la cual se presta el servicio público obligatorio de seguridad social en salud. Precisó que en esta materia, esa potestad no es absoluta pues se encuentra limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política. Por consiguiente, todo desarrollo del artículo 48 superior debe estar acorde con las disposiciones constitucionales, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones. Así mismo, señaló que el control que ejerce la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas adoptadas en materia de seguridad social debe ser riguroso, cuando (i) incorporan una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas basadas en las categorías prohibidas en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución, para hacer diferenciaciones; (ii) afectan a personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconocen prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental o (iv) incorpora –sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población.
En el caso concreto, la Corte encontró la condición establecida en el artículo 1º de la Ley 755 de 2002, para conceder ocho (8) o cuatro (4) días de licencia de paternidad, según la madre del recién nacido esté o no cotizando al Sistema General en Salud, configura una discriminación desproporcionada. En efecto, la medida adoptada por el legislador otorga un estatus privilegiado a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema de Seguridad Social en Salud –tanto el padre o la madre del recién nacido- respecto de quienes por circunstancias económicas, laborales o sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando una situación discriminatoria frente al derecho fundamental al cuidado y al amor del cual es titular el menor en los términos del artículo 44 de la Constitución. A su juicio, no resulta constitucionalmente válido, ni comprensible bajo los parámetros del artículo 13 de la Carta, que el infante, persona especialmente protegida en razón de su inmadurez física y mental, tenga que soportar las consecuencias de la discriminación de esta medida. Adicionalmente, al ponderar la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -que puede aducirse como propósito de la medida- con el interés superior del menor y el amparo propio de los derechos fundamentales del niño, no hay duda, como lo establece el artículo 44 superior, que deben prevalecer éstos últimos. Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar inexequible aparte demandado que hace parte del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 755 de 2002.
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