A) INTRODUCCION
1) Contexto mundial de las relaciones laborales en la década del 90:
La última década del siglo que pasó nos deparó innumerables y desagradables sorpresas en materia laboral.- En efecto, en lugar de producirse el derrame de prosperidad y bienestar general que durante años habían proclamado los propulsores del libre mercado y de la autonomía a ultranza de la libertad de contratación, se produjo un reflujo que deterioró severamente el mercado de trabajo y que en algunas situaciones marcó un nítido retorno hacia situaciones que se pensaban absolutamente superadas y que de alguna manera constituían la prehistoria del moderno Derecho Social.-
Naturalmente que este retroceso no fue casual, ni gratuito, vino inmerso en un marco de profundas luchas ideológicas, pero también de deterioro permanente del nivel de vida y de ingresos de los asalariados latinoamericanos y de la reaparición de la forma más cruda del capitalismo a ultranza.-
De igual manera, bueno es recordarlo, se produjo un estado permanente de concesiones de gobiernos democráticos que habían obtenido su respaldo popular sobre la base de varios pilares fundamentales entre ellos:
1) una mejor distribución de la riqueza,
2) el abandono a los dictados de la banca internacional y
3) la generación de nuevos puestos de empleo.-
Sin embargo, frustración tras frustración prontamente se verificó que, tras la fachada real de gobiernos de alta representatividad de origen se introdujeron, consolidaron y convalidaron, las mismas políticas que habían motivado el repudio social.-
Es por ello que la crisis latinoamericana, para situarla en el contexto en el que nos toca movernos, tiene componentes comunes pero terriblemente dolorosos:
1) engaño permanente a los votantes con abandono, ni bien arribado al poder, de las plataformas asumidas y prometidas, lo que motivó la crisis de representatividad actual del sector político, dramáticamente expresado en Argentina bajo la consigna "que se vayan todos";
2) la privatización de los servicios públicos, desalentando el rol del Estado que queda reducido a su mínima expresión;
3) un fuerte ataque hacia la Justicia Laboral fundado en el carácter protectorio de sus normas y en el perfil ideológico de sus integrantes.-
Ya ingresando a la esfera de nuestra disciplina, podemos señalar la existencia de tres duelos o tensiones, cuya batalla aún inconclusa, marcará a fuego el futuro del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la primera década del Siglo XXI.-
a) Flexibilización versus Precarización:
Los detractores de la regulación autónoma del Derecho Laboral, siempre han sostenido a ultranza, que la rigidez normativa que presenta el "marco pétreo protectorio" ha sido el verdadero estigma que ha frenado la inversión productiva en los países latinoamericanos y que de nada vale poseer la legislación laboral más protectora del orbe, si ello impide la creación de nuevos puestos laborales.-
Esta falacia, ha calado hondo en los legisladores latinoamericanos y es así que, como si fuera una cinta sin fin, se repite una y otra vez la experiencia de ir aminorando derechos laborales bajo la falsa ilusión de que las empresas (sobre todo las extranjeras) mantendrán e incluso incrementarán sus inversiones, sin avizorar que dichas entidades con fines de lucro, solamente permanecerán en nuestros países en la medida que los gobiernos sean permeables a sus deseos y la política económica y tributaria sea funcional a su necesidad de ganancia.-
Sin embargo como somos propensos a comprar nuevamente "espejitos de colores" hemos distorsionado a la flexibilización, entendida ésta como la posibilidad real y práctica de compatibilizar y adaptar las normas a la realidad productiva que vive un país o región determinada[1], lo que en definitiva implica la idea de la transformación del derecho en función de la realidad, en un mecanismo diluido, peyorativo y como bien expresara Adrián Goldín, cada uno de nuestros gobiernos iniciara "el campeonato mundial de la desprotección", viendo qué realidad se podía ofertar a los inversores como más favorable a su propuesta de radicación.-
Ello transformó un instrumento positivo, de ajuste y adecuación a los tiempos modernos, en una mala palabra en el léxico de los trabajadores y sus dirigentes, que cada vez que oían pronunciar su fonética, comenzaban ya a avizorar qué nuevo derecho se iba a precarizar.- Así, bajo esa presión, en Argentina se introdujeron los "contratos basura" con flexibilidad de salida y escasa aportación al financiamiento de la seguridad social, se permitió el convenio colectivo de crisis, se autorizó el salvataje empresarial sin tener en cuenta el destino de sus trabajadores y se terminó privatizando la seguridad social y la cobertura de los daños en la salud provocados por el hecho u ocasión del contrato de trabajo.-
b) Desregulación versus Legislación heterónoma:
Para que el Derecho del Trabajo se hubiese transformado en el instrumento protectorio de la década industrial fue necesaria una fuerte presencia estatal y un amplio componente de legislación heterónoma, en la cual los legisladores nacionales, convencidos de la existencia de una situación de hiposuficiencia de quien solamente detentaba su fuerza laboral frente al poseedor del capital y de los medios de producción, intercedió y actuó fuertemente a favor del más débil, es decir del trabajador, con normas que constituían la barrera de la disponibilidad individual.-
Sin embargo, la sociedad actual, bajo el fuerte influjo de los medios de comunicación masivos, concibe al mercado como "gran regulador de la vida económica social".-
Sus preceptos fundamentales son:
1) la mundialización de capitales, mercados y empresas;
2) la innovación tecnológica incesante como factor clave a fin de reducir los gastos, con la consiguiente deshumanización de las relaciones laborales;
3) la liberalización de todos los mercados;
4) la desregulación como signo de que el poder lo detenta el mercado;
5) la privatización generalizada, lo que deja el gobierno de la sociedad a la empresa privada y
6) la competitividad que reestablece como regla la primacía del más fuerte.[2]-
Todos estos factores han conducido a una pérdida del poder del Estado que anuncia su retiro del sistema bajo el impulso de las ideas neoliberales.- El nuevo rol del Estado se materializa en la aprobación de una serie de normas cuyo principal objetivo son la flexibilización de la relación laboral y la privatización de la seguridad social y el dejar librado nuevamente a las fuerzas individuales de cada uno de los actores sociales sus conquistas laborales.- Frente a un marcado individualismo exacerbado por la competitividad se debilita el principio de solidaridad que caracterizaba la seguridad social tradicional.- Por otra parte el impacto de las mutaciones en el sistema de relaciones laborales sobre las organizaciones sindicales ha sido violento, como consecuencia de las nuevas reglas de mercado que ha obligado a la reestructuración de la empresa tradicional, que ha llevado a drásticas reducciones del personal, con la consiguiente debilitación de la organización sindical.-
c) Regreso a la Autonomía de la Voluntad versus Irrenunciabilidad:
En este contexto que se viene señalando, se le otorga al sindicalismo nativo, a través de un instrumento caro a sus intereses y aspiraciones: "la autonomía colectiva" el rol de "adaptador" del nuevo contexto mundial y es así que se celebran como logros sindicales la precarización del empleo, mediante acuerdos de desesperación que bajo la supuesta preservación de la fuente laboral habilitan situaciones de "retiros anticipados" o de suspensiones no remuneratorias, donde los trabajadores únicamente percibirán importes mínimos y la cobertura de las obras sociales sindicales, pero que marcan un retroceso indudable e indiscutible de la calidad de vida de los mismos que ven pauperizar sus ingresos mensuales.- Dentro de ese contexto la ofensiva tiende a cuestionar todos aquellos aspectos que estén por sobre los mínimos inderogables, admitiendo la posibilidad de negociaciones peyorativas, supuestamente como respuesta voluntaria a un contrato de trabajo adaptado a las nuevas relaciones del mercado.- La barrera de la irrenunciabilidad se coloca simplemente como un mecanismo en desuso que puede ser abrogado, bajo la ficción jurídica de la novación subjetiva a futuro, afectando en esta nueva vinculación de trabajo normalmente el núcleo duro del contrato: la remuneración, la extensión de jornada y los mejores beneficios convencionales.-
2) Las Nuevas Formas de Contratación:
La regulación laboral de la década del 70 en países como Argentina marcó el punto más alto de la configuración del contrato de trabajo.- Así en ese sentido el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina determina: �El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias, no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".- Indudablemente que tal norma protectoria, constituyó una norma englobadora de relaciones laborales, que sumado a las herramientas de interpretación que contaban los jueces laborales determinaron que un amplio espectro del trabajo humano estuviese contemplado y abarcado por el régimen laboral.- Esta situación se mantiene en cierto modo estable en Argentina durante toda la época del 80, pero las nuevas tendencias hacen irrupción de manera violenta en los principios de los años 90 con la introducción de políticas neoliberales y la adopción de un marco regulatorio laboral foráneo (básicamente el modelo español).-
a) El empleo informal:
La crisis petrolera de mediados de los años setenta con un alto contenido de impacto estructural sobre el empleo, desestabilizó notoriamente el contexto del mundo del trabajo, tanto es así, que desde ya hace varios años, el marco regulador de las relaciones laborales solamente comprende a un porcentaje menor de trabajadores, aquellos cuya vigencia contractual se encuentra debidamente reconocida y registrada ante los organismos de la Seguridad Social.- Sin embargo tal regulación ha sido desbordada por la realidad, que indica que en la mayoría de los países latinoamericanos el empleo informal ha ido creciendo de manera geométrica, a medida que se ha ido profundizando la crisis social y la precarización de los derechos y ello más allá de normas de fuerte contenido sancionatorio, como son las leyes de empleo y antievasión de la República Argentina.-
Al respecto merece destacarse que la informalidad no sólo asienta en relaciones laborales dependientes no registradas, sino cada vez más, en figuras autónomas, no tanto por el deseo del pseudo trabajador independiente, sino por la compulsión a serlo por haber sido desplazado del mercado de trabajo subordinado, ya sea por causa de despidos originado en privatizaciones o a través de engañosos retiros voluntarios, que en definitiva solamente incrementaron el cuentapropismo pero generaron un desfasaje económico de impredecibles consecuencias en lo que hace a la cobertura de la seguridad social, que justamente siempre ha basado su esquema de protección en el mayor número de trabajadores del empleo formal y sobre la base del principio de solidaridad.-
b) Las becas y las pasantías.-
En ese contexto de nuevas modalidades contractuales para regular el mercado de trabajo, debe destacarse la aparición con fortaleza de formas atípicas de contratación, o al menos extrañas al régimen laboral: las becas y las pasantías.-
Las mismas constituyen otro tipo de figuras, que englobando trabajo humano dependiente, por imperio de la precarización normativa, han pasado a convertirse en un típico caso de fraude laboral, ya que tanto los becarios como los pasantes realizan tareas propias de una organización laboral ajena a la que son incorporados, pero carecen de los beneficios del contrato de trabajo, basado fundamentalmente en la promesa a futuro de "contratación formal" una vez concluida la experiencia �formativa-probativa" y que en definitiva resulta ser un mecanismo barato y sin riesgo de contratación de trabajadores en muchos casos sumamente calificados, ya que está prevista la posibilidad de becarios y pasantes universitarios, es decir que sobrepasan, en muchas ocasiones los estándares comunes del perfil exigido a los trabajadores estables de la empresa y constituyen además una fuente de alta discordia, por esta especie de "competencia desleal" entre el becario y el pasante que quieren ingresar a la organización empresaria y el trabajador permanente que ve peligrar su fuente de trabajo y que de esa manera, es sometido al �chantaje" de tener que aceptar nuevas condiciones peyorativas de su contrato laboral, especialmente en países donde no existe la estabilidad absoluta.-
b. 1. Becas:
En la legislación argentina, no existe una regulación específica de las mismas, considerándose que constituyen acuerdos bipolares entre la empresa y el becario y con un objeto de contratación tendiente a la formación profesional del becario.- En ese sentido no resulta necesario contar con conocimientos previos.- Las condiciones de la beca deben estipularse por escrito, la duración de la misma debe ser razonable con el objeto formativo y con el plan y desarrollo que deben estar incorporados al instrumento mediante el cual se formalizó dicha relación.-
El becario recibe una compensación o subsidio económico, que no es remunerativo, razón por la cual no tributa cargas sociales o previsionales, conforme lo establece expresamente el art. 7 de la ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.[3]-
Al finalizar la misma, el becario recibe de parte de la empresa un certificado que acredita las prácticas realizadas, la capacitación adquirida y el nivel de avance y de su desempeño.- Naturalmente que al no existir una relación laboral, la empresa no está obligada a admitir a los aspirantes becarios, aún cuando los mismos hayan sido brillantes en su desempeño y cumplido acabadamente con todas las obligaciones a su cargo.- Tampoco se genera al vencimiento del plazo convenido obligación alguna patronal ni debe preavisar la culminación de la misma.- Los acuerdos sobre los que se basa el trabajo del becario, pueden ser extinguidos anticipadamente por la empresa sin ninguna consecuencia patrimonial para la misma, si el becario incurre en incumplimientos tales como no superar las evaluaciones o exámenes que deba rendir o incurrir en inasistencias por encima de los límites tolerables.- Podría eventualmente existir una acción de daños y perjuicios civil, en caso de abuso de derecho por parte de la empresa, si rescindiese anticipadamente la beca, sin que existiera un incumplimiento o rendimiento deficiente por parte del becario.- En principio no son susceptibles de renovación, aunque sí pueden existir diversos niveles de formación y por ende distintos tipos de becas (de iniciación, de especialización, etc.).- Las relaciones jurídicas que de este acuerdo se deriven se rigen por el Código Civil y salvo que se considerase abusivo su uso no existiría posibilidad de conversión alguna al régimen de contratación laboral, a tenor del mecanismo del art. 14 de la L.C.T.-
b 2. Pasantías
En Argentina, están estipuladas en tres niveles: pasantías formativas laborales, pasantías universitarias y pasantías educativas regidas por el decreto 340/92.-
1. La Pasantía Formativa Laboral: Se establece que el contrato de pasantía será aquel que se configure entre un empleador y un estudiante y que tenga por objeto la práctica relacionada con su educación y formación profesional.-
El decreto reglamentario señala que dicho régimen resultaba una herramienta valiosa para la adquisición de conocimientos que faciliten la inserción en el mercado de trabajo a estudiantes desocupados y no comprendidos en las normas sobre pasantías educativas. Igualmente a fin de evitar abusos en la contratación de pasantes se establecen cupos máximos de contratación y se regulan las condiciones adecuadas para la satisfactoria formación del pasante, garantizándole una compensación monetaria, determinando su jornada y descansos, así como la protección de su salud y seguridad, sancionando el incumplimiento con la reconversión del contrato de pasantía en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
2. La Pasantía Universitaria: Se define a la pasantía educativa superior como a "la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas, relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquellos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en los convenios bilaterales determinados por la ley" (art. 2).-
3. Las Pasantías Educativas:
El esquema es muy similar al de la ley 25.165 de pasantías universitarias y más allá de que en el art. 4 del decreto se estipule que la pasantía es de carácter voluntario y gratuito, a posteriori en el art. 4 del Anexo I, reglamentario del sistema, se establece la percepción del pasante de una retribución por parte de las empresas o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación estímulo para viáticos y gastos escolares.-
El comentario crítico que se puede realizar a todas estas pasantías fue la indebida utilización de las mismas, que en definitiva implicó contar con personal calificado, sin que estuviese vinculado por una relación de dependencia, soportando costos económicos mínimos (asignación estímulo para transporte, cobertura de salud y de riesgos del trabajo) y que en la mayoría de los casos no tuvo realmente en miras el objetivo de formación y capacitación que estaba determinado en las leyes y decretos que autorizaron el funcionamiento de esta modalidad.-
c) El Contrato de Aprendizaje
Se estableció a través de la ley de flexibilización laboral pero luego fue modificado por la ley 25.013, de reforma laboral que dispone las pautas básicas de la contratación y que en definitiva la considera contrato laboral, pero con flexibilización de salida, ya que si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador no debe abonar ninguna indemnización, salvo que no haya otorgado el preaviso, en cuyo caso deberá abonar medio mes de sueldo del aprendiz
d) El empleo temporario
Plazo fijo: Era uno de los mecanismos favoritos utilizados para eludir la formalización de contratos permanentes de vinculación laboral.- Era muy común que las empresas utilizaran fraudulentamente esta posibilidad, haciendo suscribir contratos en blanco, es decir sin "prefijar" la fecha de cese del contrato, aprovechando la habilitación legal que autorizaba a celebrar dichos contratos por un máximo de hasta cinco años, sin derecho a indemnización por el primer año y con una indemnización disminuida en el lapso posterior.-
La incorporación del período de prueba en el régimen general de contratación laboral hizo disminuir notablemente la utilización de esta modalidad contractual, en razón de que la misma requería un fundamento causal ya que el art. 90 inciso b) de la Ley de contrato de trabajo determinaba que debía demostrarse (y esa demostración era a cargo del empleador) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas así lo justificaren.- No habían sido pocos los casos en que los jueces laborales, en función de este condicionante causal, habían descalificado contratos formalmente válidos, pero cuestionados en su necesariedad de contratación, transformando a los mismos en contratos permanentes, con las consecuencias indemnizatorias de su extinción incausada.-
Prueba:
Dicha modalidad contractual ha tenido diversos embates en Argentina.- Originariamente se encontraba regulado en algunos convenios colectivos de trabajo, y en estatutos particulares (periodistas, trabajadores de casas de rentas, etc.), pero recién se va a incorporar al régimen general con la sanción de la ley de flexibilización laboral en el año 1.995, que la introduce por un período de tres meses y susceptible de ser prolongado o extendida hasta seis meses por vía de la autonomía colectiva[4].- La ley 25.013 modifica parcialmente algunos de estos aspectos, especialmente en lo que hace a la exención indemnizatoria que pasa a tener un mecanismo atenuado, pero en definitiva el período puro habilitado como prueba se reduce a un mes.- La sanción de la ley 25.250, norma que generara enormes cuestionamientos en función de las denuncias de corrupción para obtener su tratamiento y aprobación[5] vuelve a modificar el esquema, ampliando de este modo la posibilidad de suscribir este tipo de contratos, extendiéndose su temporalidad de tres a seis meses, según fuese una empresa ordinaria o una PYME y con posibilidad de duplicación de dichos plazos por vía de la autonomía colectiva y con el agravante de que no existe indemnización al producirse el distracto, que puede depender absolutamente del arbitrio del empleador y que ni siquiera el trabajador puede controvertir por vía del requerimiento a la realización de la prueba de idoneidad alcanzada.-
Tiempo parcial:
También fue incorporado por la ley de flexibilización laboral y tiene por objetivo permitir a empresas que requieren trabajadores permanentes para cumplir labores acotadas temporalmente en la jornada normal, la posibilidad de realizar contrataciones que se adapten a esta realidad, con un período de trabajo máximo de 2/3 de la jornada normal, la que puede ser considerada tanto en su extensión horaria diaria, semanal o mensual.- El problema de este tipo de contrataciones radica en los vicios del sistema, ya que si bien están vedadas las horas suplementarias resulta normal que en razón de lo acotado del horario y la necesidad de cumplir pautas de producción para poder culminar su labor, el trabajador de tiempo parcial deba cumplir una jornada más extensa que la prevista en la ley, que no le es retribuida por la expresa prohibición legal de extensión de jornada.-
B) EL FRAUDE LABORAL:
Señala el art. 14 de la L.C.T.: "Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.- En tal caso la relación quedará regida por esta ley".-
Cuando se habla de fraude, se lo está haciendo en el sentido que implica o significa la adopción de una figura que tienda a disfrazar el negocio jurídico de modo tal que el mismo aparezca o luzca a los ojos de los organismos fiscalizadores del estado (inspección del trabajo, recaudación de la seguridad social) y ante los Magistrados como carente de contenido laboral.- En ese sentido los mecanismos utilizados han sido los siguientes:
a) El retorno de la locación de servicios:
Con anterioridad al contrato de trabajo, el Código Civil Argentino regulaba tales relaciones humanas a través esencialmente de tres institutos o figuras:
1. La locación de servicios definida en el art. 1623 como un contrato consensual en el cual una de las partes se obligaba a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.-
2. La locación de obras: conceptualizada de modo indirecto a partir de los arts. 1629 y siguientes autorizando la contratación de un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo que el que la ejecutase pusiese sólo su trabajo o industria o que también proveyera la materia principal.-
3. El contrato de mandato definido en el art. 1869 en estos términos: _El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza.- De este modo entre estas 3 figuras civiles se cubría el amplio espectro de los servicios personales prestados a favor de terceros beneficiarios de la tarea.-
Luego de la sanción en el año 1.973 de la Ley General de Contrato de Trabajo y en función del dispositivo abarcativo del art. 23 ya referenciado, tales figuras habían sido abandonadas por su falta de aplicación concreta en los litigios, por cuanto en función de la denuncia de fraude o simulación, tal ropaje jurídico caía o cedía, quedando al desnudo la verdadera relación laboral y así era resuelta por los Jueces de la causa.- Sin embargo en los últimos años se puede apreciar de manera significativa un retorno a tales intentos de configurar relaciones no laborales y es así que en diversos establecimientos se comienzan a realizar contratos de locación de servicios, contratando labores semanales de limpieza, de mantenimiento de maquinarias, de vigilancia del predio, etc.- Merece destacarse además que en aquellas situaciones de profesionales vinculados con establecimientos de la salud (médicos, odontólogos, kinesiólogos, etc.) es donde más se trata de presionar para obtener condiciones objetivas de contratación que habiliten a sostener la inexistencia de la figura laboral. Así, resulta común que se exija a los profesionales del arte de curar la emisión de recibos o facturas con exigencias impositivas para encubrir el monto remuneratorio mensual que se les abona (Facturas tipo "C").-
b) Las nuevas formas comerciales:
También a través del Derecho Comercial se ha buscado eludir las normas protectorias del contrato laboral.- En ese sentido los contratos más utilizados con el objetivo declarado, son los que a continuación se comentan:
1. El contrato de agencia.-
En muchas ocasiones se exige la formalización de una sociedad comercial, incluso debidamente inscripta ante los organismos de contralor estatal, para disimular contratos que debieran ser regulados por el ordenamiento laboral.
Notas tipificantes del contrato de agencia:
Se ha dicho: "una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de otra percibiendo por ello una retribución".
– Se lo ha caracterizado como el comerciante encargado de realizar o preparar contratos de otros comerciantes con autonomía en la organización de la actividad.- También como "auxiliar independiente" que tiene su propia organización de venta distinta a la del empresario principal de quien recibe encargo, ejerce actos de comercio sin subordinación, trata de igual a igual, goza de libertad en la ejecución, dispone libremente de la jornada laboral y del modo de emplearla y aunque deba rendir cuentas al mandante no está sujeto a control o vigilancia.
Este contrato de agencia comercial trata de eludir la figura laboral del viajante de comercio, siendo central para dirimir la existencia de uno u otro contrato que en la relación interna entre las partes cuando se trata de viajante se exige actividad personal y en el supuesto de agencia se trata de una vinculación de empresa a empresa, pero debe tenerse presente que, en este segundo supuesto, en muchas ocasiones se trata de empresas unipersonales o de constitución familiar.-
2. El contrato de franquicia.-
Requisitos para la existencia del contrato:
-Establecimiento comercial propio pero que forma parte de una cadena formal con otros de iguales características individualizados por los mismos signos distintivos.-
CONDICIONES: DEL FRANQUICIANTE AL FRANQUICIADO:
traspaso de:
-conocimientos tecnológicos y comerciales
-pautas que se imponen como características de los establecimientos a través de lo cual se ejerce el control del franquiciante
-el franquiciado abona al franquiciante determinada cifra de entrada y/o porcentaje de beneficios o ganancias (regalías)
-exclusividad
-riesgo de empresa porque el franquiciado actúa en su nombre y a su riesgo
-beneficios y administración de la operación para el franquiciado.
Parece claro que podría tomarse como un indicio favorable a la existencia de la relación laboral, el escaso margen o porcentaje de ganancia asignado, que podría equivaler a una remuneración, pero debemos decir que los pocos fallos sobre el particular (dueños de supermercados y agentes titulares de estaciones de servicios integrantes de una cadena) no lo han considerado como tal, sosteniendo que ello es un alea del contrato comercial libremente pactado.-
Relaciones entre Franquiciante y trabajadores del Franquiciado:
– Se ha intentado establecer la extensión de condena por vía de la solidaridad legal (pero sobre el particular no existe consenso en la doctrina).- De acuerdo al art. 31 de la LCT. se debe probar maniobra fraudulenta y/o conducción temeraria del establecimiento y conforme el art. 30 de la LCT. la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento.-
Para poder establecer tal relación se debe efectuar la demostración de existencia de una relación subordinada con el principal (franquiciante)[6].-
INTERROGANTE PLANTEADO: Qué acontece con los contratos laborales en aquellos casos en que el franquiciado resulte una interpósita persona (art. 14 LCT) meramente utilizado para evadir obligaciones laborales con los dependientes..- En esos supuestos, para poder determinar solidaridad de condena, se debe probar el fraude y como pautas objetivas a tal fin se consideran aptas: el escaso patrimonio (casi insolvencia del franquiciado) o aquellos casos en que el franquiciante es además titular dominial del inmueble.[7]-
3. El fletero.-
Durante mucho tiempo se discutió la naturaleza laboral o comercial de quien realizaba el transporte de mercaderías por cuenta ajena pero integrado a la empresa proveedora de los productos a distribuir.- Los que sostenían el carácter autónomo del mismo y la regencia de su situación jurídica por el Derecho Comercial, normalmente detallaban que el fletero era el propietario de su propio vehículo y que aparecía inscripto en los organismos de la seguridad social y en los organismos tributarios como trabajador independiente, facturando habitualmente los trabajos o servicios realizados.-
En postura contraria existen numerosos pronunciamientos determinando la existencia de relación laboral en fleteros propietarios de su propio camión que transportaban gaseosas: "Para los trabajadores fleteros hay dependencia económica cuando se compruebe que éstos y su herramienta de trabajo se hubieran puesto al servicio de los fines de una empresa ajena y así se vincularon a través de ella con el sistema productor de bienes y servicios, del cual extrajeron, durante años, los ingresos para vivir, bajo la forma de remuneración en dinero, no importando quién la entregue, dado que en estos casos la empresa se sirve de los fleteros para realizar su finalidad empresaria" (C.N.A.T., Sala IV, 29-5-1981 "Pellegrini Jorge J. c/ Cía. Embotelladora Argentina S.A.").- "Es irrelevante el hecho de que el fletero fuera propietario del vehículo con el que prestaba sus servicios y que corriera con los riesgos y gastos de aquel para privarlo de su condición de dependiente y convertirlo en un verdadero empresario"[8] "Si bien el hecho de trabajar con vehículos propios constituye una circunstancia adversa al reclamo del carácter de dependiente, no puede asumir importancia decisiva, frente a la prueba rendida y teniendo en cuenta, además que, aunque no sea un hecho frecuente, se dan muchos casos, en que verdaderos trabajadores subordinados laboran con herramientas o máquinas propias sin que ello altere la esencia de la relación laboral"[9].
Es decir que la jurisprudencia nacional en relación a la figura del fletero no otorga importancia decisiva a que la propiedad del vehículo pertenezca o no al trabajador, ya que el hecho que éste sea dueño de los instrumentos que use en su trabajo no es suficiente para excluirlo de la relación subordinada y en especial cuando se acredita que usaba el logotipo y los colores identificatorios de la empresa accionada, señalando además que no empece al carácter subordinado de la relación el empleo de auxiliares que se halla expresamente contemplado por la norma del art. 28 de la LCT.[10], cuando a más de ello la empresa ejercía funciones de dirección y control en tanto el trabajador debía asistir diariamente a prestar servicios en un horario determinado y cumplir con el itinerario que se le elaboraba previamente y entregar lo percibido por el cobro de la mercadería, lo que excede las características de un contrato de transporte[11].-
A nivel legislativo únicamente existía la tipificación establecida en los arts. 21 a 23 de la LCT, y por lo tanto en los casos de controversia la cuestión quedaba sometida al arbitrio judicial. En definitiva en cada caso particular se resolvía por la prevalencia de un contrato laboral o comercial según la teoría de la primacía de la realidad[12], es decir si lograba el fletero acreditar que reunía las notas características o tipificantes de la relación laboral había un contrato de trabajo, caso contrario nos encontrábamos en presencia de una vinculación comercial y por lo tanto ajena al ordenamiento tuitivo de nuestro derecho específico.- Alterando esta línea un decreto del P.E.[13] del año 1992 se expidió sin hesitación y en el marco de las doctrinas de la flexibilización de las relaciones laborales por la inexistencia de un vínculo de tal naturaleza. Más allá de la dudosa constitucionalidad de tal disposición reglamentaria conforme la Constitución Argentina, la cuestión siguió siendo zanjada por la Jurisprudencia con los antiguos criterios, ignorando o descalificando por la falta de consideración- esta intromisión de quien carece de facultades legislativas.
La cuestión toma un giro copernicano cuando el Congreso de la Nación sanciona dentro de sus facultades propias la ley 24653[14] que en su artículo 4 inc. H define al fletero como: "el transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante".-
A todo evento y como conclusión sobre el particular nos parece correcto seguir sosteniendo la resolución tradicional, que es dejar la interpretación de las leyes y en el caso puntual la definición de la situación jurídica de este contrato atípico en mano de los jueces evaluando los hechos y circunstancias que rodearon al mentado contrato en su oportuna celebración y ejecución, sin que los dogmas flexibilizadores y precarizadores del contrato de trabajo influyan apriorísticamente en una definición que pueda aparecer como meramente teórica, alejada de la realidad y violatoria de la buena fe y de la equidad que debe existir en todo tipo de contrato[15].-.
c) Las cooperativas de trabajo:
Si bien las mismas son jurídica y socialmente valiosas porque han permitido en épocas de crisis agudas del empleo y de recesión económica permitirle a grupos de trabajadores proceder a salvar la fuente laboral, e incluso así ha sido previsto en la última reforma a la ley de quiebras en Argentina (art. 190 modificado por la ley 25.589[16]), en muchas ocasiones tal forma cooperativa ha sido utilizada en desmedro de los derechos de los trabajadores haciendo aparecer modalidades propias del negocio asociativo (como el anticipo de utilidades) para remplazar los mecanismos laborales de protección del salario (mínimos legales o convencionales).- Por lo demás muchas de estas cooperativas fraudulentas, en la realidad son empresas de un grupo menor de personas que se constituyen en el órgano de dirección, con facultades de dar instrucciones y órdenes y de proceder a la exclusión supuestamente asociativa de quienes intentar cuestionar tal conducta o pretenden hacer valer derechos laborales.-
C) LAS CONSECUENCIAS DISVALIOSAS:
La precarización de la vinculación laboral ha calado hondo en la Sociedad y ello tiene un alto impacto, con consecuencias que aún no han terminado de ser visualizadas, pero que permiten distinguir tres niveles de afectación:
1. En el trabajador.-
a) Se produce una pérdida de su valoración personal. Ya no es un sujeto integrado e incorporado en una organización de la cual era ajeno y no soportaba sus consecuencias económicas, sino que ahora es una especie de _comodín", permeable a las necesidades del mercado.-
b) Se afecta también su previsibilidad futura en cuanto a las aspiraciones de metas y logros a alcanzar. Careciendo de estabilidad en su medio laboral, sin ningún sentido de pertenencia, se lo desmotiva para afianzarse en sus labores y en actividades tan caras al trabajador como es la labor sindical.-
c) Se pierde la solidaridad laboral: solamente le interesa al trabajador "sui generis" su bienestar personal y la cobertura de posibles sorpresas futuras.-
2. En la sociedad.-
a) Se descree de la regulación legal laboral que aparece apañando figuras fraudulentas, utilizadas exclusivamente en perjuicio del trabajador.-
b) Como consecuencia directa de ello se "desjudicializa" la resolución de conflictos laborales, ya que las argucias utilizadas generalmente hacen naufragar los intentos de los trabajadores por recomponer su status social, que de tomas maneras, careciendo de regímenes de estabilidad absoluta únicamente implican la patrimonialización de su antigüedad laboral, mas no garantizan la obtención de un nuevo puesto laboral.-
c) Atento a ello se potencia el conflicto social y sin respuestas adecuadas puede dar lugar a situaciones de anomia (de carencia de norma regulatoria) o lo que es peor: de ineficacia de la norma jurídica, lo que implica que la ley formal existe, pero no tiene aplicación verdadera en la sociedad, por el cuestionamiento que se le realiza a la misma por aquellas personas a la cual la norma está direccionada.-
3. En los sistemas de seguridad social.-
a) El abandono de los regímenes solidarios ha hecho avanzar la cultura del egoísmo y de esa manera, el trabajador (bajo el paraguas del fantasma del desempleo) contribuye a la evasión de los aportes al sistema de Seguridad Social, sin percatarse que ese mayor beneficio (en función del mayor ingreso real de bolsillo) que obtiene en el momento lo es a costa de su bienestar futuro o de su núcleo familiar, que en situaciones de emergencia puede llegar a quedar absolutamente desprotegido.-
b) Se produce un quiebre en la relación activo-pasivo y de esta forma, al proliferar las figuras no laborales, se avanza de manera peligrosa hacia la desfinanciación de la Seguridad Social.-
D: CONCLUSIONES.-
1. Se puede afirmar que la regulación autónoma de la relación laboral dependiente, con un Derecho Obrero o Industrial tuitivo, con principios, presunciones y reglas de interpretación, tendientes a favorecer al contratante débil o hiposuficiente del negocio jurídico y el establecimiento de un orden público laboral inderogable e inmodificable por la voluntad (real o supuesta) del trabajador beneficiado marcó el momento de mayor progreso social y de participación de los trabajadores en la distribución de la riqueza por ellos generada.-
2. La crisis petrolera mundial de la década del 70, el impulso de políticas conservadoras en lo político y neoliberales en lo económico de las potencias hegemónicas (Reagan en Estados Unidos y Thatcher en Gran Bretaña) produjo un quiebre en esta línea de progreso perpetuo e importó decididamente la flexibilización del ordenamiento laboral, primeramente con la incorporación de los contratos temporales promovidos a los que la sabiduría popular prontamente denominó �contratos basura" y luego con la deslaboralización de figuras laborales como fue el caso del fletero o la desnaturalización de institutos laborales como el aprendizaje, la pasantía y las becas formativas, como formas encubiertas de generar empleo barato, bajo la apariencia formal de promover a la capacitación e inserción de dicha mano de obra, generalmente primeriza en este tipo de vinculaciones, pero en muchos casos, como las pasantías universitarias, altamente calificadas.- Dable es de resaltar que el primer utilizador de estas formas encubiertas y fraudulentas de empleo de mano de obra sin responsabilizarse de las consecuencias de su uso fue el Estado (nacional, provincial o municipal) y en sus 3 poderes.-
3.- Las consecuencias de este empleo de mano de obra claramente dependiente, pero jurídicamente librados a su propia suerte o desgracia, provocó el aumento geométrico del desempleo, la desfinanciación a ultranza de la seguridad social por el no ingreso de aportes y contribuciones legales y por sobre todo la incertidumbre futura de este trabajador disfrazado.-
4. Para recrear el empleo debe sostenerse que la prestación de servicios personales dependientes genera la presunción de la existencia del contrato de trabajo, delimitando los contratos formativos a situaciones jurídicas que verdaderamente se inserten en fines loables, eliminando de ese modo el burdo fraude laboral para tornar definitivamente operativo y no únicamente en el plano de la retórica, lo dispuesto por la Ley General de Contrato de Trabajo argentina y remarcado por las encíclicas papales de que el trabajo humano sólo en última instancia constituye un fin económico y regula una relación de intercambio.-
5. Si no se actúa prontamente los daños en el tejido social pueden llegar a ser irreversibles y el descrédito de la Justicia, y en especial de la Justicia Laboral, convertirse en algo definitivo y perdurable a los ojos de los trabajadores afectados por la crisis y el desempleo, de modo tal que se abandone la resolución de los conflictos por el mecanismo ideado en nuestros sistemas de gobierno de división de poderes y que impere una especie de "ley de la selva" en la que todo vale, a fin de lograr la supervivencia laboral (la sobrevivencia del más apto para perdurar en el mercado de trabajo).-
6. Esta situación, que hoy puntualmente puede generar beneficios a las empresas por el menor costo laboral y por la carencia de indemnizaciones laborales derivadas de la extinción de la vinculación cuando se utilicen estas figuras comerciales o civiles fraudulentas, en el largo plazo terminará afectando a la estructura empresarial, cuya dotación de trabajadores no tendrán ningún sentido de pertenencia a la misma y por lo tanto carentes del incentivo que siempre ha marcado el progreso social.-
[1] – BARCOS, Néstor: �Reflexiones sobre la importancia de la Convención Colectiva y la coexistencia, articulación y sucesión de convenios, a partir de la reforma de la ley 14.250" – Revista Catorce Bis Nro. 19, p. 4.-
[2] PETRELLA RICARDO: �El bien común – Elogio de la Solidaridad- Temas de Debate- Madrid 1.997"
[3] Art. 7: No se consideran remuneración … ni las asignaciones pagadas en concepto de becas.-
[4] _Art. 92 bis: El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses…"
[5] Tanto es así que fue llamada �la Ley Banelco" en función de la desafortunada expresión del entonces Ministro de Trabajo Alberto Flamarique, aludiendo con ello a la posibilidad de compra de voluntades por vía de la utilización de fondos estatales reservados.-
[6] En el caso en análisis "el actor recibía órdenes del supervisor de Coca Cola y tales órdenes consistían en que al actor se le daban las zonas de trabajo"
[7] Casos de las franquicias dadas en Argentina por la Firma Mc Donald que se hace cargo del inmueble, de la tecnología y del know how, mientras el franquiciado debe hacerse cargo únicamente de los muebles para la instalación del local y del gerenciamiento del mismo, siendo su capital generalmente muy escaso.-
[8] C.N.A.T. (Sala IV, 21-8-1981 "La Rosa Víctor c/ Línea Expreso Liniers S.A. y otra)".-
[9] (C.Trab. Rosario, Sala I, agosto 4, 1980, "Alvarez Rudecindo y otro c/ Establecimientos Metalúrgicos Unión S.A.")
[10] Art. 28 L.C.T.: Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables.-
[11] CNAT. Sala 2 autos "Saraccio Daniel C/ Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otros" 12-9-91 citado por Nancy El Hay y Graciela Escudero de Fernández en "La relación de dependencia y la figura del fletero distribuidor o concesionario para la reventa", Semanario Jurídico Nº 1097 , pág. 30, Córdoba 11-7-96.-
[12] Fallo Plenario Nº 31 de fecha 26/7/56 autos �Mancarella Sebastián y otros C/ Viñedos y Bodegas Arizú SA." donde se señalara que las normas laborales se aplican a los acarreadores, fleteros, porteadores cuando prueban que pese a la denominación de la relación se encuentran ligados por un contrato de trabajo.-
[13] Decreto 1494/92, art. 8: �…el transporte prestado a título oneroso en forma exclusiva o para más de un cargador y por cuenta de otro que actúa como principal será considerado en todo caso como un contrato de transporte y no como una relación laboral."
[14] Ley de Transporte Automotor de Cargas (B.O. 16/7/96)
[15] Código Civil Argentino art. 1198: �Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión". Art. 16 C.C.A. �Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuera dudosa se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso".
[16] Art. 190: … En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales.
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