En ese marco, este trabajo tiene simplemente la pretensión de llamar la atención de todos aquellos que apoyados en posturas doctrinarias, a mi juicio equivocadas, están interpretando erróneamente el derecho positivo vigente.
Esta corriente jurisprudencial ha tomado la bandera de la nulidad de los despidos fundando dichas resoluciones en la ley 23.592, lo que desde ya dejó planteado e intentaré explicar es un error, ya que nuestro derecho laboral no prevé, salvo escasas excepciones, la estabilidad absoluta o propia en materia contractual laboral, y el dictado de dichos fallos conlleva en la practica la consagración de dicha estabilidad en el marco de los empleos del sector privado.
Para evitar que se desnaturalice o mal entienda mi posición, quiero dejar sentado brevemente que no tengo duda alguna que cualquier acto de discriminación debe ser debidamente sancionado, razón por la cual aplaudo la sanción de la ley 23.592 (ley antidiscriminación), pero disiento firmemente con la interpretación y aplicación que se está haciendo de la mencionada ley en el fuero laboral.
1. El concepto de discriminación y la legislación aplicable
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra �discriminar� tiene las siguientes acepciones: i) seleccionar excluyendo; y ii) dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.
En materia de convenios internacionales, el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo (�OIT�) en cuestiones de empleo y ocupación, ratificado por la República Argentina el 18 de junio de 1968, establece que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
En el ámbito del Mercosur, la Declaración Sociolaboral del Mercosur incorpora el principio de �no discriminación� al prohibir la distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar.
A nivel nacional, la Ley de Contrato de Trabajo (�LCT�) prohíbe en su art. 17 cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.
Asimismo, la Ley 23.592 o Ley Antidiscriminatoria penaliza los actos discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos y establece la posibilidad de que se obligue a quien realiza un acto discriminatorio a dejarlo sin efecto o a cesar en dicha conducta, y a reparar el daño moral y material ocasionados.
2. La estabilidad laboral
Con respecto al principio de estabilidad laboral, en general los sistemas utilizados en el mundo occidental son dos:
-
estabilidad absoluta o propia; y
-
estabilidad relativa o impropia.
La estabilidad absoluta o propia niega la eficacia al despido y admite, en consecuencia, la reincorporación forzosa del dependiente. Este régimen ha sido reconocido en determinadas circunstancias por nuestra legislación y es el que comprende tanto a los empleados públicos como a los trabajadores con tutela gremial.
La estabilidad relativa o impropia es aquella que en caso de despido genera a favor del denunciado el derecho a ser indemnizado y es la que adopta nuestra Ley de Contrato de Trabajo �LCT� en el artículo 245.
Lo cierto es que la estabilidad propia no se encuentra consagrada por nuestra legislación como principio general que rige las relaciones laborales, estableciéndose la misma, en cambio, sólo para casos específicos como los mencionados anteriormente.
3. Jurisprudencia
La jurisprudencia del fuero laboral ha comenzado a aplicar en los últimos años la Ley 23.592 a las relaciones laborales y particularmente al despido, y en ese marco recientemente fueron dictadas diversas sentencias por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
En el mes de Junio del año 2001, la Sala X de la Cámara Nacional del Trabajo, en los autos "Stafforini Marcelo Raúl c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/acción de amparo" resolvió que por aplicación del art. 1º de la Ley 23.592 y del art. 1083 del Código Civil debían reponerse las cosas al estado anterior del acto lesivo, y en consecuencia ordenó la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
En el mes de Marzo del año 2004, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Balaguer Catalina Teresa c/Pepsico de Argentina SRL s/juicio sumarísimo" ordenó la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenó al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación.
En el mes de Mayo del año 2005, la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa "Greppi Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/despido", consideró que se tuvo por fehacientemente probado a través de la prueba testimonial y documental el contenido discriminatorio del despido y concluyó que el mismo excedía el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia. Es por ello que concluyó que se verificó un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la Ley Nº 23.592 dirigido a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y los derechos humanos, al entender que el despido constituyó una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho constitucional de propagar sus ideas (art. 14 Constitución Nacional). En consecuencia, consideró que se debía reestablecer las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del despido y dispuso el reestablecimiento de la vigencia de la relación.
En el mes de Junio del año 2005, El Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro, en la causa "María Mabel Pellejero s/Amparo s/Apelación" resolvió decretar la nulidad del despido de una trabajadora de una entidad bancaria "que revestía calidad de cónyuge de un delegado sindical- por considerarlo discriminatorio en virtud de lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 23.592, y ordenar su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo".
En el mes de Junio del año 2006, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos "Rodríguez Carlos Erwin c/Artes Gráficos Rioplatenses S.A. s/despido", condenó a una empresa que despidió a un empleado que había promovido reclamos sindicales sin ser delegado gremial, sustentando tal decisión en el artículo 1º de la ley 23.592. Este fallo merece un comentario aparte, ya que si bien se aplicó la ley 23592, en mi opinión con suma prudencia, los jueces no ordenaron la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y sí condenaron a la empresa a pagar daños y perjuicios.
En el mismo mes de Junio del año 2006, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos "Parra Vera Máxima c/San Timoteo S.A. s/acción de amparo, ordenó la reparación del daño moral y la reincorporación de una trabajadora, ya que consideró que el despido tenía por causa actos sindicales lícitos y que en consecuencia era discriminatorio.
De la mencionada reseña de jurisprudencia se advierte con claridad, la tendencia antes mencionada en el sentido de interpretar que ante despidos producidos por razones de discriminación, debe disponerse la nulidad de los despidos y la consecuente reinstalación en el puesto de trabajo del empleado despedido.
Esta línea jurisprudencial podría llevar en el futuro, a que los despidos por causas de embarazo, maternidad o matrimonio, también siguieran la misma suerte, ya que nadie puede negar que despedir a alguien por el solo hecho de haber contraído matrimonio es tan discriminatorio como despedir a alguien por el hecho de estar casado con un dirigente gremial. Y también podrían seguir la misma suerte las discriminaciones en las selecciones de personal que realizan las empresas, y se me ocurren mil ejemplos más que no daré para no aburrir al lector.
En síntesis, de no modificarse la tendencia actual antes mencionada, no deberíamos sorprendernos en el futuro, si de hecho (o sea a través de nuestros tribunales) se transforma nuestro sistema de estabilidad impropia o relativa consagrado en la legislación laboral, por un sistema de estabilidad absoluto o propio, pero esta vez consagrado por nuestros tribunales.
4. Régimen legal aplicable a hechos de discriminación en el ámbito laboral
Como expresamos anteriormente, oportunamente el legislador adoptó para nuestro país el principio de estabilidad impropia o relativa, y sólo en casos excepcionales como el de los empleados públicos o el de los trabajadores con tutela gremial, se reconoció la estabilidad absoluta o propia.
Como claramente sostiene el Dr. Jorge Rodríguez Mancini en su trabajo publicado en LL el 28/08/2006, la figura del despido discriminatorio está comprendida en el despido arbitrario, sin justa causa o injustificado.
En efecto, existe un mecanismo indemnizatorio para reparar los daños cuando el despido fuese sin causa o arbitrario a través de la indemnización prevista en el artículo 245 de la LCT, tomando en cuenta para su cálculo tanto la remuneración devengada por el empleado en un lapso anterior al despido, como la antigüedad del trabajador al día de la desvinculación, pero no existe en nuestro sistema indemnizatorio un derecho a la reincorporación.
Por lo tanto, no existe en la LCT norma alguna que disponga expresamente la obligación sobre el empleador de mantener y conservar empleados aun contra su voluntad o que, en caso de haber sido dispuesto su despido, establezca su reincorporación, más allá de los supuestos de protección especialmente consagrados.
Es de destacar que cuando el legislador optó por establecer una estabilidad absoluta o indemnizaciones especiales por discriminación, lo hizo claramente, como surge, entre otros, de los siguientes casos:
i- El caso de los delegados o representantes gremiales (Ley 23.551);
ii-El caso de despidos dispuestos por razones de embarazo, maternidad o matrimonio;
iii- El caso de la ley 25.013;
iv- Los supuestos de discriminación establecidos en el Régimen Nacional del Trabajo Agrario;
En todos los casos mencionados el legislador privilegio únicamente con la estabilidad absoluta a los representantes gremiales y en el resto de los supuestos de discriminación estableció una sanción económica para aquellos empleadores que hubieren incurrido en dichas figuras discriminatorias.
Otro problema que plantea la posición de los que sostienen que los despidos discriminatorios se sancionan con la nulidad de los despidos y por ende con el derecho a la reinstalación en el puesto del trabajador es el vinculado justamente con la forma y modo en que se reinstala al trabajador. En mi opinión, los jueces no tienen facultades para obligar a los empleadores �manu militari� a reincorporar a los trabajadores y por ende solo podrán aplicar más sanciones económicas al empleador para intentar que el mismo cumpla con dicha resolución judicial.
Finalmente, quiero destacar que hasta el momento la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido claramente la irrazonabilidad de la estabilidad absoluta en el empleo, en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, y asimismo ha dicho la Corte que los sistemas de estabilidad absoluta en el empleo menoscaban la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional, que consagra la libertad del comercio e industria.
Esta posición surge de dos fallos señeros como lo fueron el vinculado al Estatuto del Trabajador Bancario (ley 12.637) "De Luca c/Banco Frances" (ADLA, 1920-1940,870) o el vinculado al Convenio Colectivo de los Mineros, en los autos "Figueroa, Oscar c/ Loma Negra CIASA".( La Ley 1985-B, 326/DT 1984-B,1809);
5.- Conclusión
En mi opinión, las resoluciones judiciales que disponen la nulidad de los despidos fundados en razones de discriminación, y en consecuencia, la reincorporación de los trabajadores a sus puestos de trabajo, utilizando para ello las disposiciones de la ley 23.592 se contradicen con nuestro sistema legal basado en la estabilidad impropia o relativa, e incluso lo pone en peligro ya que restringe la facultad que otorga la LCT al empleador de elegir y remover a sus trabajadores y menoscaba la garantía del art 14 de la Constitución Nacional en cuanto consagra la libertad de comercio e industria.
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